検察の冒険「日産ゴーン事件」（24）

青沼隆郎の法律講座 第20回 

公訴実体論

1：総論
　上場企業の業務執行に関する不正の抑制手段として刑罰権の行使は最も不適切な手段であり、その意味で最後の手段である。それは長い経験と知恵の蓄積により、継続的な事業活動を展開する企業活動に対しては、行政機関による適宜な監督処分（行政処分・行政指導）による手段が最も適切であることがすでに世界的に先進国の共通認識となっている。そのための技術的管理理論、企業会計理論と技術が高度に発達している。それが法令となったものが金融商品取引法を中心とした膨大な法体系である。

　以上の事実は、ゴーンの特別背任罪の行為は当然、より柔軟に早期の段階で行政処分、行政指導、金融庁による刑事告発段階が存在しなければならないことを意味する。最低でも金融庁の告発があることが、検察の逮捕拘留起訴の前提条件でなければならない。

　これはゴーンの行為が特別背任罪の構成要件に該当するということは、理の当然として、ゴーンの当該行為は取締役の不正行為として金融庁などの処分命令の対象となるからである。
内部監査役たる公認会計士、外部監査法人たる公認会計士法人、そして監督官庁の専門家ははるかに緻密に頻繁に日産の企業会計の実情を知悉しており、しかも検察官は、公認会計士より企業会計に関する知見・企業経営に関する知見が一般的に劣後しているからである。

　ある行為・事実が特別背任行為に該当するか否かの判断について検察官にだけ特別の識別能力など存在しない。普通の日本語で定義された犯罪であるから、普通の日本人なら誰でも対等に犯罪構成要件該当性が判断できる。
従って、より専門家である公認会計士や金融庁により犯罪該当性の指摘がないことは極めて重大な事実で、検察による冤罪（1人芝居）であることを強く推認させる。

2：各論
■特別背任罪―会社法第630条
「自己もしくは第三者の利益を図りまたは（株）に損害を加える目的で、その任務に背く行為をし、当該（株）に財産上の損害を加えたとき」

　実際のゴーンの具体的行動（報道による）
「含み損のある自己名義金融派生商品を日産に付け替えた」
ただし、これは正式な手続きをへたものであれば、代表取締役と会社の取引であるから利益相反行為として取締役会は承認している筈であり、その手続を経たものであるから金融庁から是正命令処分は発出されていない。
その後この取引は証券など監視委員会の背任の疑いの指摘を受け、元に戻された。それは同一事業期間内に行われたため、決算に反映されることもなくひいて有報に記載されなかった。この事実もあってか、金融庁はこの取引についても違法性を認定しなかった。

　問題はこの取引について違法性があるとして誰が特別背任罪の行為主体となるかである。
取引を最終的に決定したのはゴーン以外の取締役である。ゴーンは利益相反取締役として議決権の行使はできない。ゴーンはただの提案者に過ぎない。従って、ゴーンだけを特別背任罪で逮捕起訴することは2重の意味で不条理である。

　まさか、検察はゴーンが独裁者でほかの取締役は全員がただの操り人形という検察だけが
夢に描いた見立てを本気で実在の事実として公訴権を行使しているのではあるまい。

　しかも、会社に実害が発生することは永久になくなったのであるから、仮に犯罪が成立す
るとしてもそれは未遂である。背任罪の未遂を処罰するのは各国の立法政策の差異による。
ドイツでは不可罰であり、日本は可罰である。

　その後、ゴーンは最終的な金融派生商品の付け替え問題解決で、個人保証をしてくれた知人の会社と業務委託契約を締結して合計16億円余の会社資金の提供をした。

　この業務委託契約は、ゴーンがCEOとして事前に取締役会から機密費として自由に使途を認められた資金から提供された。この資金提供事実も検察は特別背任行為として断罪した。しかし、同じく詳細な経緯を知る金融庁はこのゴーンの行為を違法行為とは認定しなかった。

　特別背任行為が会社間の業務委託契約の形態で行われたという場合、契約締結の動機はまったく関係ない。締結された業務委託契約が実体のないものであること、従って、会社に何らの経済的反対利益・対価が発生しないものであることが必須条件となる。この場合、契約当初に期待された対価反対利益が予想に反してゼロであった場合には、そもそも犯罪とはならない。従って、対価・反対利益の不存在は契約当時に存在することが必要である。検察は契約当時から対価・反対利益が不存在であったことを立証する必要があり、現時点から見て成果対価反対利益が存在しなかったことを立証しても、それは、契約の持つ不確定要素の結果の反映にすぎず、犯罪の立証ではない。検察が10年前の外国での委託契約の実態を現時点で正確に把握することはそもそも不可能であるから、立証自体が不可能である。検察の主張はそもそも不条理と断言せざるを得ない。

（つづく）

＜プロフィール＞
青沼　隆郎（あおぬま・たかお）
福岡県大牟田市出身。東京大学法学士。長年、医療機関で法務責任者を務め、数多くの医療訴訟を経験。医療関連の法務業務を受託する小六研究所の代表を務める。